境内外家族信托受托人义务比较研究-第3页

来源:0时间: 2020/6/12 15:24:00
在判断信托是否为虚假信托的过程中,不仅要看信托文件是怎么约定的,更重要的是看信托在实践中是如何被管理的。如果在信托文件中委托人保留的权力过大,可能会构成形式虚假(“formal sham”)。即使信托文件本身无懈可击,若在信托管理中,受托人唯委托人马首是瞻,说一不二,信托沦为委托人的提线木偶,那么信托也有可能被认为是实质虚假(“substantive sham”)。虽然各离岸地例如开曼、英属维尔京群岛(BVI)等地为了迎合客户的控制权需求,维持自己的商业吸引力纷纷修改了自己的信托立法,允许在特定的情况下委托人保留一定的权力。但即使在这些允许留权的法域,委托人的权力保留和信托管理仍然需要拿捏尺度,谨慎行事。委托人的留权,永远是境外信托当事方心头的一把达摩克利斯之剑。
而与普通法系国家不同,作为大陆法系国家,我国实行的是一物一权。《物权法》规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”。在我国,物的所有权和用益权是统一的,并不存在衡平法上的所有权概念。我国的《信托法》将信托定义为“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”全国人大常委会法制工作委员会在其编纂的《信托法释义》中指出:“…在法律中对信托做出这样的定位,主要考虑是:首先,在中国应当将信托作为一种理财制度,或者称之为财产管理制度,它的核心内容就是‘受人之托,代人理财’。……在一个国家确立信托法律制度,应当考虑本国的国情,…对于已具有的法律传统,也是需要考虑的重要因素。……比如,将信托定位为受人之托,代人理财,是委托人将财产委托管理和处分的行为,是一种财产管理制度,这样可能便于接受;如果将信托表述为,从委托人来说,委托人一旦将财产交付信托,即丧失其对该财产的所有权,不再属于其自有财产,这就会使一些人接受起来颇费思量……”由此可见,我国的信托制度从立法之初,强调信托是一种受人之托,代人理财的理财制度,此外,《信托法》还非常宽泛地赋予了委托人对受托人信托事务处理不当行为的撤销权。这样的立法,有我国特定的国情和法律背景。
境内外家族信托受托人义务比较研究-第3页

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这个案件引起了境内外信托业界的广泛关注。就受托人批准所涉交易一事,香港高等法院认为尽管有反巴特莱条款,但是还存在无法通过合同免除的受托人的兜底义务(a residual obligation),虽然受托人没有义务去干涉公司的运营,没有义务去获取公司的相关信息,但既然它是公司的股东,它仍然有权力这样去做。受托人负有“高层次的监督责任”,这是不能通过合同免除的。受托人的严重疏忽以致违反受信责任,违反责任的行为直接导致信托资产的损失。所以受托人必须向原告支付衡平法上的赔偿。上诉法院也支持了该等裁决。
受托人不服,诉至终审法院。终审法院认为,本案的争议焦点为:尽管该信托契约含有反巴特莱条款,被告是否如原审法官及上诉法庭裁定,仍须负有一个“高层次的监督责任”,以及他们是否违反了该等责任。2019年11月22日,香港终审法院发布最后的裁决,终审法院认为受托人没有该等责任,因为与反巴特莱条款相抵触。受托人假定真的遵守该等责任,那么就应当质疑甚至否决所涉交易,那就意味着受托人需要介入WL的公司业务,可是如果受托人真的那么做的话,根据信托契约的相关约定,又违反了信托契约中不介入公司事务的相关条款,因为当时受托人并没有实际知悉相关公司存在任何不诚实行为的情况,所以毫无理由介入公司的业务。无论如何,受托人就所涉交易给予批准并不构成严重疏忽。虽然该等交易极富投机性及风险性,但相关的信托契约明确允许公司冒此类风险。因此,受托人的作为或不作为不构成严重疏忽,受相关免责条款的保护。该判决让境外受托人长舒一口气。这个案例虽然只反映了香港法院对反巴特莱条款的立场,但对于其他境外法域尤其是离岸地法域如何解读类似条款无疑具有重要的示范作用。

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有关反巴特莱条款的有效性以及受托人的义务边界问题,最著名的案例莫过于历时八年、案情跌宕起伏、最近才在中国香港法院落下帷幕的张氏夫妇诉星展(DBS)银行案例(Zhang and others v. DBS Bank (HongKong) Ltd. and Others (2017))。2005年,张先生与其妻季女士在DBS银行的帮助下设立一个适用法律为泽西岛法律的信托。信托财产为一家BVI公司Wise Lords(“WL”)公司的股权,WL在DBS银行开立账户进行投资。DBS银行的全资泽西子公司担任受托人(“受托人”)。信托设立后,受托人任命DHJManagement,一家DBS银行在BVI的从事公司服务的子公司担任WL的董事(“法人董事”)。委托人夫妇具有丰富的金融投资经验。妻子季女士被任命为WL的投资顾问并有权代表WL公司向DBS银行发布投资指示。为保证委托人的决策主导地位,信托契约中包括了一个反巴特莱条款,该条款免除了受托人介入或者监管相关公司(即WL)任何运营、管理及事务的责任,除非受托人实际知悉在从事该公司的业务时有任何不诚实的事项或行为存在。在2005年1月至2008年4月的三年时间里,在季女士的主导下WL主要进行共同基金的投资,并获利颇丰。2007年10月开始,共同基金的收益下滑,季女士采用了新的集中于外汇交易的投资策略。截止2008年8月18日,WL85%的投资集中于外汇,尤其是澳元。季女士还使得WL运用高杠杆比率进行投资(以3500万美元的净资产举债9600万美元)。2008年7月和8月,在金融风暴期间,受托人和法人董事为WL进行的以下三笔交易(“所涉交易”)进行了事后批准:将WL的信贷额度增至1亿美元;购买等值8300万美元的澳元;购买三笔累沽期权。随着澳元对美元的狂跌,WL损失惨重。2009年3月,WL公司的净资产价值比2008年3月减少了约70%。2011年2月,张先生、季女士、信托的新受托人以及WL公司以在所涉交易中受托人、WL公司的法人董事、DBS银行等违反信义义务为由将后者告上法庭。

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这个判决确立了受托人义务的一个原则:当受托人持有家族企业股权时,受托人有义务保证其从下层公司的董事会处获得关于公司活动的充分信息,并运用该等信息来保障受益人的利益,像一个谨慎的商人管理自己的事务一样。 受托人依据该原则所承担的义务被称为巴特莱义务 。
类似地,美国《统一信托法典》要求受托人应当像审慎投资人一样投资和管理信托资产,充分考虑信托目的、信托条款、分配要求和其他信托情况,应当给予信托事务合理的注意(care)、技能(skill)和谨慎(caution)。具体而言,审慎投资人应当做到采取组合投资的策略(portfolio strategy)、信托财产投资的分散化(diversification),同时投资时应当充分考虑各种可能影响信托收益的内外部情况,以及投资组合中单个投资产品对整个信托收益可能造成的不利因素等。可以看出,美国受托人审慎义务的标准相较于英国而言又有所提高,因为美国的金融制度、金融产品和金融工具更为复杂,因此法律对受托人的谨慎义务相应地提出了更高的要求。
第二阶段 反巴特莱条款(“Anti-Bartlett Provisions”)
巴特莱案例之后,受托人如履薄冰,持有委托人家族企业的股权,成为受托人的不可承受之重。为了履行巴特莱义务,一方面受托人需要全方位插手家族企业的经营管理,然而客观上它并不具备经营管理企业的能力;另一方面,委托人往往难以割舍对于家族企业的经营自主权,受托人的种种干预对委托人形成掣肘。双方都有要求受托人放权并且相应免除受托人责任的需求,这催生了很多规避巴特莱义务的做法。这些做法包括在信托文件中加入反巴特莱条款,例如免除受托人因为持有家族企业股权而对底层的家族企业的实际运营管理承担责任的义务;或者合同中约定在特定情况下由委托人(委托人去世后由受益人或者遗产管理人)向受托人承诺进行赔偿(indemnity)的双保险制度(the belt and bracesaPProach),以便降低受托人由于持有家族企业股权而可能面临的风险。
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